法律史学研究的反思与出路(6)

例如，清华大学法学院高鸿钧教授连载于《比较法研究》2012年第3、4、5期的长文《英国法的主要特征——与大陆法相比较》（上、中、下）。在研究方法上，作者采用了法学思维下的比较、描述与阐释；在内容上，判例法与法官法，救济先于权利和法律生命的归纳等，都是其考察的具体原则与学理概念；在逻辑上，从特殊案例到一般案例，从案例再回到制度和原则的构建，从原则概念的适用推衍出英国法的整体特征；最后，得出结论[14]100-123。这种典型的法学家研究范式，内涵了清晰的逻辑性、论证的充分性、严谨的法学术语、良好的法学思维，具有极强的启示性意义，为当前中外法律史的研究带来了新的思路。

(三)开放的中西视野

在法律全球化的时代背景下，学术研究与交流已经有了更高的要求和定位，如日本学者对中国唐律的研究，西方汉学家对中国古代法律制度史的研究，美国学者对中国近现代史的研究。在日渐开放、活跃的学术环境与氛围里，以广阔的视野研究法律史问题，成为新时代的发展趋势。

1. 研究古代法律史不能忽视西方的重要资料

由于特殊的国情，近代中国饱受西方列强的武力干涉，从鸦片战争至抗日战争期间，大量有价值的历史典籍和原始档案被欧美等国家所掠夺，许多研究法律史、制度史的珍贵文献被上述国家带走，并充分被这些国家的相关研究所利用。因此，许多外国汉学家对中国法律史的研究更为透彻。例如，德国人福赫伯对中国古代史，特别是对宋元史和蒙古史的研究，美国人费正清对中国近现代史，特别是对中国政治制度的研究，日本人滋贺秀三对中国法律史，特别是对家族法和唐律的研究。近期孔立飞及其著作《叫魂》受到热议。从该书中能够窥视大清帝国在乾隆三十三年（公元1768年）对“妖术”罪的界定和处罚等法律问题。上述这些例子足以说明，西方汉学家的相关著作也应该是研究中国古代法律史的重要参考资料。

2. 研究近代法律史不能回避西方的影响

近代中国，西法东渐，晚清政府在西方列强的坚船利炮下被迫接受西方学说，并希望按照西式的法治学说创建中国的近代政治体制。特别是清末民初，伴随着教育与法制的近代化进程，大量的西方法学著作、西方法律思想传入中国，它们为沈家本的“变法修律”、康梁的“维新运动”、孙中山的“三民主义”“五权宪法”与“建国学说”等提供了理论支持。因此，研究中国的近代法律史问题不能回避西方法学的重要影响，相反，应坚持中西兼顾的观点，以了解制度设置背后的渊源与历史。

3. 研究当代法律史也不能脱离西方的学说

众所周知，当前全球的法律问题无法脱离中世纪罗马法复兴以来的近代西方法学理论。这套以民主、法制、限权、自由、平等、民权等为核心特征的西方法学理论，经过发展衍生并伴随着欧美国家的近代殖民活动而传播于全世界，成为当代许多国家的制度渊源和立法原则。因此，对当代法学的研究不能脱离西方学说的理论影响，从“中西视野”或者“东西视野”来研究中外法律史问题具有极大的指导意义。例如，在《中西法律文化比较研究》一书中，作者张中秋展现了宏大的中西比较视野，采用历史证明与法律分析、文化比较与经济社会探讨相结合的方法，对中西方法律的形成（部族征战与氏族斗争）、中西方法律的本位（集团本位与个人本位）、中西方法文化的属性（公法文化与私法文化）、中西方法的伦理化与宗教性、中西方法的体系（封闭性与开放性）、中西方法的学术（律学与法学）、中西方法的精神（人治与法治）、中西方法律文化的价值取向（无讼与正义）等九个问题进行了详尽的分析和细致的对比，结论是：“中西法律文化内贯共同的人的文化原理，在人的文化原点、原理及其展开的轴心和结构模型上有其共同性，因此，两者的交流本质上是可行的。”[15]1上述研究的视角和范式值得我们学习与借鉴，开放的中西视野正是本书成功的重要原因。

综上所述，从中国的法律史学科出现之日起③，有关法律史学科归属的争论就未曾消止，史学化还是法学化的道路之争，造成了法律史研究暂时受困于学科归类，以至于无法更好地适应学术发展和时代要求。对此，笔者认为，史学与法学的学科之争毫无意义，我们应当透过争议而反思法律史的研究路径和方式。不论是史学以澄清史实和论据真实性为出发点，以归纳逻辑方式而进行的实证研究，还是法学以概念思辨和理论阐释性为目标，以演绎逻辑方式而获取经世致用的结论，两种学科背景下的研究路径都体现了各自特有的学术价值。因此，面对学科归属争议和研究范式差异，我们应当积极反思，以寻找法律史学科的出路，“摒弃学科之争，转入对各自研究方法的吸收和借鉴”，这才是解决问题、走出困境的最佳出路。在2013年9月底召开的“全国外国法制史研究会第26届年会”上，会长何勤华教授对于法律史研究史学化与法学化的争论也提出了自己的看法。他认为，中外法律史的研究必须将“法学方法”与“历史要素”相结合。所谓“法学方法”包涵两层含义：其一，对法律条文的解释和注释；其二，法理的思维，用法学观来解读问题。而“历史要素”则包涵三层含义：其一，任何事物都有发展的过程，要带着发展变化的眼光考察问题；其二，提出新命题，必须经过充分合理的举证；其三，讲述过去的历史故事。将上述法学方法与历史要素相结合，在日后的法律史研究中，特别是研究外国法制史，必须强调如下三个方面的内容：第一，发掘大量的新资料；第二，广泛搜集第一手材料，特别是研究当事国语言的材料；第三，作为论据的资料必须相互印证，以还原其真实性和准确性。因此，笔者再次重申，放弃法律史的学科之争，是走出理论困境的根本出路，而采纳各自的有效方法，才是深化法律史研究的最佳途径④！

文章来源：《史学集刊》 网址: http://www.sxjkzz.cn/qikandaodu/2021/0311/452.html